Clause d’indexation réputée non écrite : une renonciation du preneur est-elle possible ?

Un arrêt de la cour d’appel de Paris relatif à la résiliation judiciaire d’un bail commercial pour manquement graves et persistants du preneur mérite l’intérêt. Le preneur prétendait que la clause d’indexation annuelle de son bail devait être réputée non écrite.

Ce n’est pas tant la nature du contentieux qui interpelle, mais plutôt la motivation de la juridiction.

En l’espèce, le bail contenait une clause d’indexation conventionnelle litigieuse, exclusivement stipulée à la hausse. Deux aspects son à souligner.

Tout d’abord, arguant du caractère « essentiel et déterminant de la clause sans laquelle le bail n’aurait pas été conclu », les magistrats déduisent son indivisibilité. Ainsi, l’atteinte serait totale et définitive. La clause ne pouvait donc survivre, serait-ce partiellement.

L’on comprend du raisonnement des magistrats que la clause telle que rédigée à l’acte était déterminante et essentielle. Ainsi, ce n’était pas uniquement l’indexation du loyer qui était déterminante et essentielle. C’était l’évolution du loyer dans les termes de l’indexation. La Cour de cassation avait pourtant pu juger du contraire, considérant que l’indivisibilité d’une telle clause n’était pas liée à son caractère déterminant.

Ensuite, et surtout, le bailleur prétendait que le locataire avait renoncé à invoquer le caractère non écrit de la clause. Il n’avait réagi qu’après « plusieurs années d’exécution du contrat ». Le bailleur avait en sus reproduit cette même clause dans les contrats de sous-location qu’il avait consentis. Les magistrats parisiens rejettent les arguments du bailleur, jugeant que cela ne pouvait pas s’analyser :

« comme une renonciation claire et non équivoque à s’en prévaloir ».

Interrogation subsistante

Une seule question subsiste dès lors : preneur peut-il renoncer à se prévaloir d’une stipulation contractuelle atteinte par la sanction du réputé non écrit ? Et de manière consécutive, peut-on considérer que le réputé non écrit obéit aux mêmes règles que les dispositions d’ordre public de protection ?

Nous resterons particulièrement attentifs aux prochaines décisions, sur cet aspect, qui serait susceptible de revêtir des conséquences pratiques non négligeables.

Source commentée : Cour d’appel, Pôle 5, ch. 3, 26 oct. 2022, n°20/09598